이종수의 헌법 너머
  • [이종수의 헌법 너머]  해묵은 ‘경찰국가’의 소환/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 해묵은 ‘경찰국가’의 소환/연세대 로스쿨 교수

    최근 경찰에 대한 민주적 통제가 논란이다. 행정안전부 내에 경찰국을 신설해 경찰에 대한 주무 부처 장관의 지휘감독을 강화하겠다는데, 다소 뜬금이 없다. 필자가 몸담고 있는 공법, 즉 헌법과 행정법 분야에서 ‘경찰국가’라는 개념이 자주 다뤄진다. 별다른 통제 장치가 없는 가운데, 경찰 등의 공권력을 동원해 시민의 자유와 권리를 마구 억압하는 국가를 지칭하는 표현이다. 과거에 나치의 게슈타포와 동독의 슈타지와 같은 비밀경찰이 시민들에게 공포스런 존재로 각인되던 경우가 대표적으로 그러하다. 이에 대응하는 개념이 ‘야경국가’(夜警國家)다. 대낮에는 모습을 드러내지 않고서 모두가 곤히 잠든 밤 동안에만 야경꾼처럼 시민의 안전을 지키기 위해 공권력의 상징인 경찰이 활동하는 모습을 일컫는다. 또한 수사와 기소가 분리되고, 기소 단계에서 경찰의 부당한 수사를 통제하는 인권옹호 기관으로 검찰이 설치됐다. 헌법재판소가 국가권력에 의한 기본권 제한의 정당성을 가늠하는 “전가(傳家)의 보도(寶刀)’로 활용하는 ‘과잉금지원칙’도 원래는 행정법 영역에서 경찰 작용을 통제하기 위해 고안된 것이다. 주지하듯이 경찰을 뜻하는 영어 ‘police’는 고대 그리스의 도시(정치)를 뜻하는 ‘p
  • [이종수의 헌법 너머] 지방정치가 배제된 지방선거/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 지방정치가 배제된 지방선거/연세대 로스쿨 교수

    얼마 전에 지방선거가 있었다. 전체 투표율이 50.9%로 지난 20년 이래로 최저 투표율을 기록했고, 무투표 당선자가 무려 508명에 달했다. 각 지역마다 내걸린 선거공약이 석 달 전의 대통령선거 때와 별반 다를 바가 없고, 특정 정당이 지방자치단체장은 물론이고 의회 의석의 대부분을 차지하는 독식현상도 여전했다. 필자가 한동안 머물렀던 독일 남부의 콘스탄츠는 주민 수가 8만여명인 중소도시다. 2019년에 치러진 이 도시의 지방선거에는 전국정당인 기민당, 사민당, 자민당뿐만 아니라 녹색당이 지역의 다른 세력과 연합해서 만든 FGL 등 4개의 지역정당이 참여했다. 즉 비례대표 후보자 명부를 제출하고서 선거에 참여한 정당이 모두 7개다. 선거통계를 찾아보니 전체 투표율은 61.3%이고 33.2%가 우편투표를 했다. 그리고 전체 후보자 명부에서 여성 비율이 40.4%, 후보자 평균연령은 49.4세 그리고 30세 이하의 후보자가 18%를 차지했다. 이렇듯 독일의 지방선거에는 해당 지역 단위로 결성되는 지역정당들이 활발하게 참여한다. 서유럽의 다른 나라들에서도 마찬가지고, 가까운 일본에서도 그렇다. 지방자치 차원에서 활동하는 이런 지역정당(선거연합)을 두고서 독일에서는
  • [이종수의 헌법 너머] 법률가들의 사법 독점과 곡예적 법기술/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 법률가들의 사법 독점과 곡예적 법기술/연세대 로스쿨 교수

    주권자인 국민이 대통령과 국회의원을 직접 뽑으면서 국민주권주의를 실현하지만 사법의 영역만큼은 그렇지가 않다. 마치 법률가들이 독점하는 성역으로 남아 있다. 그나마 2008년부터 시행되고 있는 국민참여재판제도가 고작이다. 이조차도 미국의 배심제와 달리 배심원단의 평결이 판사를 기속하지 못한 채 단지 권고적 효력만을 갖는다. 입법 과정에서 법관의 재판상 독립성을 침해한다는 위헌 시비를 의식했기 때문이었다. 잘 알려져 있듯이 영국과 미국에서는 오래전부터 배심재판, 즉 동료 시민들에 의한 재판을 받을 권리가 기본적인 권리로 인정돼 왔다. 주민들이 지역의 판사나 검사장을 직접 선출하기도 한다. 또한 독일 등 대륙법계 국가들에는 일반 시민이 직업 법관과 동등한 권한을 갖고 함께 재판부를 구성하는 참심제가 마련돼 있다. 그래서 독일의 법관법은 제1조에서 법관은 변호사 자격을 가진 직업 법관과 일반 시민 가운데서 추첨으로 선발되는 명예직 법관(참심판사) 두 종류가 있다고 밝히고 있다. 독일에서 참심제가 이렇듯 확고하게 자리잡은 데에는 직업 법관들에 대한 사법 불신이 가장 큰 이유였다고 한다. 게다가 해당 재판에서 직업 법관에게 결핍된 전문성을 보완해 판결의 타당성과 사회적
  • [이종수의 헌법 너머] 불법의 불평등/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 불법의 불평등/연세대 로스쿨 교수

    오늘날의 평등사회에서는 평등권이 특히 강조되는데, 이 평등권이 불법적인 상황에서도 주장될 수 있겠는지가 ‘불법의 평등’ 문제다. 평등권 또는 평등 원칙은 획일적인 평등이 아니라 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 다루기를 요구한다. 따라서 서로 다른 것을 같게 다룬다면 이 역시 평등 원칙에 어긋나기에 평등 요청은 다른 한편으로 차별 요청을 뜻한다. 그런데 무엇이 같고 다른지를 분명하게 구별해 내는 게 쉽지만은 않아서 평등권이 다뤄지는 사건이 특히 헌법 재판에서 난제가 되곤 한다. “불법한 가운데 평등권이 인정될 수 없다”는 입장이 학계와 법원에선 확고하다. 한 시민은 헌법이 보장하는 평등권, 즉 ‘법 앞의 평등’을 합법적인 지위에서만 주장할 수 있다는 말이다. 헌법재판소도 법 앞의 평등이 불법의 평등까지 보장하는 것은 아니라고 수차례 밝혀 왔다. 이것은 주로 행정법 영역, 특히 각종 인허가에서 문제가 된다. 행정청이 잘못된 인허가 처분을 내렸는데, 이후 경쟁 관계에 있는 다른 시민이 유사한 인허가를 신청하면서 행정청이 자기에게도 똑같은 오류를 반복해 줄 것을 요구할 수 있겠는지의 문제로 이어진다. 여기에는 행정청의 잘못된 처분을 믿고 사업을 추진해 온 시
  • [이종수의 헌법 너머] 불문율이 아쉬운 사회/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 불문율이 아쉬운 사회/연세대 로스쿨 교수

    1980년 5월 광주 현지에서 어렵사리 취재한 한츠 페터 특파원의 기사를 받아서 독일의 여러 공영방송이 “남한, 광주에서 심각한 소요 발생”을 뉴스로 보도했었다. 이로써 광주의 참상이 처음으로 전 세계에 알려졌다. 2017년에 개봉된 영화 ‘택시운전사’의 말미에도 이 뉴스 꼭지가 잠시 나온다. 믿기 힘들겠지만 당시에 광주의 참상을 보도한 독일 방송의 뉴스 앵커들이 2000년 전후까지 백발이 성성한 모습으로 그 자리를 지켰다. 이들은 정년이 다 돼서야 수십 년을 내내 지켜 온 앵커 자리에서 물러났다. 본래의 뜻 그대로 마치 붙박이처럼 뉴스 프로그램에 굳게 닻을 내린 셈이다.  반면 우리의 경우에는 수년 동안 장수하는 뉴스 앵커들이 더러 있긴 하지만, 이 자리가 자주 바뀐다. 우리와는 사뭇 다른 독일 방송의 이 같은 인사 행태가 다소 의아했는데, 그리 어렵지 않게 그 이유를 확인할 수 있었다. 바로 ‘방송의 정치적 중립성’ 때문이다. 그래서 독일의 언론계에서는 방송을 통해 얼굴이 알려진 현직 언론인이 곧바로 정계로 옮겨 가는 게 금기시되고, 그것이 일종의 불문율로 확고하게 지켜지고 있다. 기자들 대다수도 선임기자나 원로기자로 정년까지 현직에서 활동한다. 그리고
  • [이종수의 헌법 너머] 당내 민주주의와 위성정당/연세대 로스쿨 교수

    [이종수의 헌법 너머] 당내 민주주의와 위성정당/연세대 로스쿨 교수

    2020년 국회의원 선거 직전에 급조된 이른바 ‘비례용 위성정당’의 후보자 추천과 관련해 한 시민단체가 낸 선거무효 소송에서 대법원은 이들 정당의 후보자 공천이 위법하지 않다며 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 지난주 내렸다. 당시 총선을 앞두고 어렵사리 ‘준연동형 비례대표제’를 도입하는 선거법 개정이 있었고, 이에 거대 양당은 앞서거니 뒤서거니 비례용 정당을 따로 만들었다. 국민이 아니라 사실상 정당이 만든 정당이다. 그래서 흔히들 위성정당이라고 부르지만 ‘클론정당’(clone party)에 더 가깝다. 정당법은 제2조에 정당이 “국민의 자발적 조직”이라고 명시하고 있다. 아울러 개정된 선거법은 정당의 비례대표 후보자 추천이 당내 민주적 절차에 따라야 한다는 점과 함께 관련 증빙서류 제출을 요구하고 있다. 이를 어기면 해당 정당의 후보자 등록은 무효가 된다. 특히나 위성정당으로 만들어진 미래한국당의 후보자 추천 논란은 언론 보도를 통해 소상하게 알려졌다. 당내 절차를 거쳐 작성된 명부를 모당(母黨)의 대표가 거부하고서는 미래한국당의 당대표와 집행부가 하루아침에 바뀌고, 후보자 명부가 다시 작성되는 한바탕 소동이 있었다. 이 정도면 후보자 추천에서 형식적으
  • [이종수의 헌법 너머] 의심스러울 때는 법률가에게 유리하게/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] 의심스러울 때는 법률가에게 유리하게/연세대 법학전문대학원 교수

    ‘인 두비오 프로 레오’(in dubio pro reo). “의심스러울 때는 피고인에게 유리하게”라는 뜻을 지닌 유명한 라틴어 법 격언인데, 로마법에서 유래해 지금도 대다수 나라들에서 형사법의 대원칙으로 강조되고 있다. 그래서 형사재판에서는 피고인의 범행에 합리적 의심이 존재한다면 법관은 쉽사리 유죄를 선고해서는 안 된다. 찾아보니 동양에서도 ‘죄의유경’(罪疑惟輕), 즉 “의심스러운 죄는 가벼이 한다”는 비슷한 문구가 있었다. 나치의 불법국가를 겪고 반성하는 가운데 전후 서독에서는 기본권 보장과 법치주의를 확립하는 과정에서 ‘인 두비오 프로 리베르타테’(in dubio pro libertate), 즉 “의심스러울 때는 자유에 유리하게”라는 문구가 자주 회자돼 왔다. 국익과 공익을 우선시하면서 개인의 자유를 경시했던 과거의 국가주의 사고에서 벗어나려는 의도다. 전후에 처음으로 설치된 독일연방헌법재판소도 이 원칙을 적극적으로 받아들였다. “한 개인은 헌법상 보장되는 자신의 기본권을 전체 국민을 상대로 주장하고 관철하는 셈이다. 이로써 민주주의는 다수에게 소수에 대한 지배를 부여하는 게 아니라 개인의 기본권을 우선해서 보호하고, 다수에게는 이 기본권에 의해 형성
  • [이종수의 헌법 너머] 판사 구성의 다양성이 필요한 이유/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] 판사 구성의 다양성이 필요한 이유/연세대 법학전문대학원 교수

    판사 임용 때 요구되는 법조 경력을 10년에서 5년으로 단축하려는 법원조직법 개정안이 지난 8월 국회에서 부결됐다. 오래전부터 논의돼 온 ‘법조일원화’ 작업의 하나로 변호사 등 다른 법조직역에서 충분한 사회적 경험과 연륜을 갖춘 이를 판사로 임용함으로써 국민의 신뢰를 다시 얻게끔 하려는 취지인데, 법원 쪽에서 스리슬쩍 해당 기간을 줄이려다가 좌절된 셈이다. 이후 어느 토론회에서 지난 10년 동안 임용된 초임 판사들의 연령별 통계가 공개됐다. 가장 나이가 어린 30세 전후의 젊은 지원자 그룹에서 눈에 띄게 판사 임용률이 높았는데, 이와 관련해서는 별도 해명이 필요해 보인다. 그런데 법원 일각에서는 법규정대로라면 우수한 인재들을 놓치게 되고, 이에 따른 재판의 질적 수준 하락을 감수할 거냐며 오히려 겁박한다. 게다가 예의 박봉 타령도 흘러나온다. 판검사들의 봉급이 여느 공무원들보다 훨씬 많은데도 이들의 비교 대상은 대형 로펌에서 잘나가는 변호사들이다. 한마디로 엘리트적인 특권의식의 발로다. 연령뿐만이 아니다. 2007년에 당시의 신임 법관 임용 통계를 분석하고서 “강남·외고 출신 28%, 그들만의 법원 될라”라는 제목의 언론 보도가 있었다. 그러고서 시간이 꽤
  • [이종수의 헌법 너머] 선거 여론조사 유감/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] 선거 여론조사 유감/연세대 법학전문대학원 교수

    지난달 26일 독일에서는 제20대 연방의회 구성을 위한 총선이 있었다. 무려 16년을 재임해 온 메르켈 총리가 더이상 총리 후보로 나서지 않겠다고 선언하고 치러지는 선거여서 모처럼 차기 총리에 대한 관심 또한 컸다. 선거 결과 기민당과 사민당 간의 오랜 양강(兩强) 구도가 무너지고 연립정부 구성을 위한 방정식이 복잡해졌다. 그동안은 주로 두 정당이 함께 연정을 꾸려 왔는데, 이번에는 세 정당이 연합해야 해서 사민당이 주도하는 ‘신호등연정’ 또는 기민당이 주도하는 ‘자메이카연정’ 둘 중에 하나가 유력시된다. 늘 그래 왔듯이 서로 정책을 달리하는 정당들 간에 앞으로 함께 추진해 가야 할 정부 정책을 조율하고 합의하는 연정 협상은 결코 쉽지 않다. 선거가 끝나고서 수개월이 걸리기도 한다. 이 연정 협상은 그냥 밀실 합의로 끝나는 게 아니라 문서로도 작성된 뒤 공개된다. 현재 메르켈 정부의 연정 협약서는 연방정부 홈페이지에서 누구나 로그인 없이도 다운로드받을 수 있다. 정부 정책과 관련해 쓰레기 정책 등 시시콜콜한 사항들까지 합의해 적어 둔 방대한 연정 협약서를 보면 심지어 경이롭기까지 하다. 독일에서도 정당 지지도 여론조사는 목전의 선거가 없어도 매주 정기적으로
  • [이종수의 헌법 너머] ‘선택의 자유’ 앞에서 우리는 겸허해야/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] ‘선택의 자유’ 앞에서 우리는 겸허해야/연세대 법학전문대학원 교수

    내년에 치러질 대통령 선거에 출사표를 던진 어느 예비후보자가 얼마 전에 돈이 없으면 값싼 부정식품이라도 사먹어야 하지 않냐며 과도한 불량식품 규제를 탓하는 발언을 하고서 논란이 불거졌다. 그는 또한 주당 52시간 노동시간 규제를 비판하면서 노동자 본인이 원한다면 더 많은 시간을 일할 자유를 옹호했다. 또 다른 후보자는 최저임금 인상이 범죄라고 규정한다. 결국 그나마 있는 일자리에서 낮은 시급으로라도 더 많이 일해서 돈을 벌라는 소리로밖에 들리지 않는다. 여기서 공통되는 점은 신자유주의 경제학자인 밀턴 프리드먼이 강조했던 이른바 ‘선택의 자유’다. 시장의 질서와 개인의 선택에 내맡기고서 국가의 규제를 최소화해야 한다는 주장인데, 시장이 지닌 근원적인 결함에 대해서는 그저 모르쇠로 일관한다. 게다가 “국가가 국민의 삶을 왜 책임지냐”며 따진다. 그래서 혹자는 “부득이하게라도 불량식품을 사먹으려는 국민을 만들지 않는 것이 바로 국가가 마땅히 해야 할 일”이라며 일침을 놓는다. 그런데 선택은 선택할 수 있는 가능성이 주어져 있는 이들만의 몫이다. 선택은 또한 고통이기도 하다. 잠깐의 후회든지 회복하기 어려운 결과든지 간에 선택에는 어쨌든 책임이 뒤따르기 때문이다.
  • [이종수의 헌법 너머] 기후변화가 정말 걱정스럽다면/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] 기후변화가 정말 걱정스럽다면/연세대 법학전문대학원 교수

    파란색 번호판을 붙이고 도로를 달리는 전기차들이 부쩍 많아졌다. 교류 전기를 발견한 전기공학자의 이름을 딴 고가의 수입 전기차들이 특히 눈에 자주 띈다. 내연기관차들이 그동안 내뿜어 온 배기가스가 지구 환경에 미친 해악을 생각하면 전기차가 더 친환경적이라는 데 수긍한다. 그리고 요즘 유행하는 말로 내 돈 주고 내가 샀다는 ‘내돈내산’이라니 딱히 뭐라 할 말이 없다. 그런데 그게 아니다. 비싼 전기차를 구입할 때에 정부와 지자체가 각기 지급하는 보조금을 합치면 족히 1000만원이 넘는다. 얼마 전까지는 이 보조금이 기천만원에 달했다. 기획재정부, 산업통상자원부 및 환경부가 합심해서 만든 정책이란다. 그것도 예산 범위에서 지급된다 해서 이 보조금을 놓칠까봐 서로 앞다투게끔 만든다. 뭔가 이상하다 싶었는데, 뒤늦게서야 올해부터는 전기차 가액에 따라서 보조금을 깎거나 아예 제외하는 걸로 바뀌었다. 그런데 이조차도 국내 자동차 업계의 이익을 의식한 정책 변경이라고 한다. 전기차 보급 확대와 관련 인프라 구축에는 이 보조금이 타당할지 몰라도, 환경 보호라는 정책 취지가 그저 입에 발린 소리가 아니려면 적어도 가구당 전기차 한 대만을 유지하는 조건으로 지급해야 하지 않
  • [이종수의 헌법 너머] 과거의 거울에 비춰 본 형사사법의 현재/연세대 법학전문대학원 교수

    [이종수의 헌법 너머] 과거의 거울에 비춰 본 형사사법의 현재/연세대 법학전문대학원 교수

    얼마 전에 1751년 조선조 영조 때에 벌어졌던 안음현 살인사건을 다룬 책을 흥미롭게 읽었다. 안음현은 지금의 경남 함양군 안의면에 해당하는 지역이다. 죽은 이들은 외근 중이던 기찰군관과 수행원인데, 이들이 도적떼에게 살해당했다며 변고를 처음 알려 온 동료 기찰군관들이 범인인 것으로 추후 판명이 났다. 특히 흥미를 끈 대목은 “네 죄는 네가 알렷다”며 그저 자백을 다그치는 ‘원님 재판’이 아니라 당시에 이미 현장검증 및 부검 등에서 나름 과학적이고 합리적인 형사사법제도를 갖추고 있었다는 사실이다. 검시 과정에서 망자의 시신을 만지는 오작인과 더불어 전문가인 여러 참검인들이 함께하는 것은 물론이고, 정확한 검시를 위한 원칙과 표준이 실무책자를 통해 마련돼 있었다. 살인이 의심되는 사건에서는 초검에 이어 복검까지 최소한 두 번의 부검을 거치도록 하고, 중형이 예상되는 범죄인의 신문에는 관리 두 명이 함께 진행하는 ‘동추’(同推)가 적용됐다. 사형이 집행될 범죄의 경우에는 보다 신중을 기하기 위해 세 번의 심리(三覆)를 거쳐 국왕의 명령으로만 사형이 가능했다고 한다. 나름 전문성과 객관성이 담보되는 형사사법제도였던 셈이다. 그러나 이 사건에서 범인들 중에 한 명이
  • [이종수의 헌법 너머] 양심의 무게와 색깔 따지는 사회

    [이종수의 헌법 너머] 양심의 무게와 색깔 따지는 사회

    인류 역사에서 양심의 자유는 신앙의 자유와 더불어 국가권력에 의해 맨 먼저 승인된 기본적 자유의 하나로 손꼽히는데, 개인적 자유의 시초로도 일컬어진다. 헌법재판소는 양심을 “어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재 가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리”라고 표현했다. 철학자 이마누엘 칸트도 양심을 “인간 내면에 자리 잡은 법관”으로 비유한다. 그에 따르면 인간 각자는 교회, 사회 및 전통과는 무관하게 이성적이고 도덕적으로 자신의 양심에 따라 판단할 수 있어야 한다. 따라서 각자에게 서로 다른 양심을 두고서 그 무게를 저울질하는 일은 그 자체로 난센스다. 양심의 자유가 기본권으로 보장되지만, 결코 무제한적이지는 않다. 양심의 자유를 앞세워 합헌적인 법질서를 적극적으로 침해하거나, 특히 타인의 생명과 권리를 훼손해서는 아니 된다. 자신의 신념을 위해 목숨을 기꺼이 내놓는 이가 한편에서는 순교자로 추앙받지만, 또한 가장 섬뜩하기도 하다. 신념을 위해 때로는 타인의 목숨을 빼앗는 행위도 서슴지 않기 때문이다. 예컨대 ‘지하드’를 앞세운 이슬람의 자살폭탄 테러에서 목도되듯이 신념과 신앙을 위해 무고한 다수
  • [이종수의 헌법 너머] 민주주의와 소수자 존중

    [이종수의 헌법 너머] 민주주의와 소수자 존중

    민주주의는 권력과 기득권을 가진 소수의 억압과 횡포에 맞서서 다수가 자유를 쟁취해 온 그간의 힘겨운 역사를 웅변한다. 물론 여기에는 인간은 누구나가 존엄한 존재임을 자각하고서 성장해 온 평등사상도 한몫을 거들었다. 그래서 우리는 오늘날 ‘평등한 자유’를 말한다. 그런데 다수의 전횡과 독재도 민주주의는 아니다. 그래서 민주주의에서 ‘소수자 보호와 존중’이 또한 중요하다. ‘개발독재’라는 표현이 상징하듯 우리를 포함해 많은 민주국가들이 그동안 독재로부터 성장해 왔다. 정치학자 로버트 달이 지적하듯이 경제 성장과 안정이 민주주의를 위한 우호적인 조건임은 분명한데, 때로 본말(本末)이 뒤바뀌기도 한다. 경제적 이해관계가 민주주의를 압도하는 경우가 그렇다. 궁핍한 가운데 그저 ‘빵’을 요구하는 게 아니라, 이제는 더 많이 가지려는 이기심과 탐욕이 민주주의가 지닌 가치를 뒷전으로 내친다. 깨어 있는 시민이 아니라 잘 길들여진 소비자로 만족하거나, 만연한 ‘소비의 사회’에서 소비 수준이 늘 불안한 가운데 불만과 욕망이 변덕스럽게 표출되는 기업국가의 현실이 그러하다. 정치와 언론 역시 이 같은 이기심과 욕망을 달래기보다는 자신들의 권력과 이익을 위해 오히려 이를 더욱 부추
  • [이종수의 헌법 너머] 법관은 왜 통제받아서는 아니 되나

    [이종수의 헌법 너머] 법관은 왜 통제받아서는 아니 되나

    국회에서 헌정사상 처음으로 현직 법관에 대한 탄핵소추안 의결이 있던 자리에서 어느 의원이 표결에 주저하는 동료 의원들더러 “판사가 신입니까”라고 되물었다. 고위 법관이 자신이 맡지 않은 여러 재판에서 담당 판사에게 판결문 수정을 지시하는 등으로 개입해 법관의 재판상 독립을 훼손하는 위헌적인 행위를 저질렀는데도 아무런 처벌을 받지 않는 사법 현실을 질타하는 표현이었다. 그러자 피소추인측은 재판 개입이 아니라 재판을 두고 선후배 법관 사이에 흔히 있음직한 조언이라고 항변한다. 지금껏 법원 내부에서 흔히들 그래 왔는지는 몰라도 법관의 재판상 독립은 해당 판사가 조언을 듣기 위해서라면 스스로 포기할 수 있는 주관적인 권리가 아니다. 그것이 공정한 재판을 받을 권리에 부수해 법관에게 보장되고 요청되는 헌법상의 책무이기 때문이다. 그 의원이 반문한 대로 법정에 서 있는 당사자들에게는 판사가 생사여탈권을 쥐고 있는 마치 신과 같은 존재다. 예컨대 무죄추정원칙과 영장주의원칙에도 불구하고 때로 재판 도중에 판사가 직권으로 피고인의 구속을 명하기도 한다. 이른바 ‘법정구속’이다. 그런데 헌법 제12조 제3항은 “체포·구속·압수·수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청
  • [이종수의 헌법 너머] 기업의 책임을 어떻게 물을 것인가

    [이종수의 헌법 너머] 기업의 책임을 어떻게 물을 것인가

    인류는 오래전부터 굶주림과 천재지변과 같은 ‘원초적 공포’로부터 벗어나서 ‘자유롭고자’ 애써 왔다. 그래서 자유를 뜻하는 ‘프리덤’(Freedom)은 본래 “두려움이 없음”에서 비롯한 말이다. 이를 위해 자연스레 무리를 지었고, 이 무리는 어느새 나름 공고한 공동체가 됐다. 그리고 이 공동체 안에서 질서와 규율이 자리 잡으면서 지금 우리가 목도하는 국가로 발전해 왔다. 이러한 가운데 토머스 홉스는 ‘리바이어던’에서 이 국가를 ‘괴물’로 묘사한다. 인간의 자유를 지켜 주는 국가가 또한 인간의 자유가 만들어 낸 괴물이라는 역설이다. 혹자는 국가만 그런 게 아니라 우리가 살아가는 사회 자체가 괴물이라며, 이 괴물과 함께 살아가는 현명한 태도를 고민한다. 특히 신자유주의에서 주장해 왔듯이 그간 국가가 떠맡아 온 많은 부문들이 민영화됐다. 이로써 ‘국가의 쇠퇴’가 한쪽에서 거론되는데, 국가가 물러난 이 빈자리를 기업들이 채워 왔다. 그리고 어느새 ‘기업국가’라는 말까지 등장했고, 국민은 주권자라기보다는 기업국가의 고객으로 전락했다. 이제는 일자리뿐만 아니라 복지까지도 대부분 기업들에 의탁하고 있다. 독일에서는 1838년에 철도사업법이 제정되면서 처음으로 주식회사가
  • [이종수의 헌법 너머] ‘그리고 흔들리는 배’

    [이종수의 헌법 너머] ‘그리고 흔들리는 배’

    오래전에 최일남 작가가 펴낸 가족소설의 제목이 이렇다. 핏줄로 얽히고 사랑으로 맺어져서 삼대(三代)가 함께 살아가면서 때로 부부가, 부모와 자식이 그리고 고부간에 갈등으로 휘청거리는 가족을 두고서 작가는 ‘흔들리는 배’로 묘사했다. 연좌제가 횡행했던 옛날에 가족은 말 그대로 ‘운명공동체’였다. 자칫하면 삼족(三族)을 벌하듯이 가족구성원 한 사람의 일탈이 불러오는 파장이 실로 어마하게 두려운 것이어서 당시에는 법규 말고도 가족윤리가 강고했었다. 동서고금을 막론하고 국가도 마찬가지로 운명공동체로 표현되는데, 이웃나라와의 전쟁에서 패하고서 심지어 많은 백성이 하루아침에 노예로 전락하곤 했다. 이렇듯 국가주의가 팽배한 가운데 가족윤리에 더해서 국민윤리가 동원되었다. 독일의 헌법학자 헤르만 헬러는 주권자집단을 ‘영향공동체’로 표현했다. 특히나 오늘날의 대의제 정치에서 주권자인 국민을 대표하는 대의기관이 내리는 결정 여하에 모든 국민이 고스란히 그 영향을 공유한다는 의미에서 이 표현이 더 낫다고 여겨왔다. 그러니 국가라는 공동체도 가족과 마찬가지로 흔들리는 배라는 생각이 문득 든다. 복잡한 이해관계들로 더 갈등이 많으니 오히려 더 흔들릴 법도 하다. 그런데 우리가 과
  • [이종수의 헌법 너머] 선관위 구성, 위헌적 관행 해소해야

    [이종수의 헌법 너머] 선관위 구성, 위헌적 관행 해소해야

    중앙선거관리위원회 위원장이 얼마 전에 새로 바뀌었다. 전임자의 위원장 임기 6년이 다 돼서가 아니라 대법관 임기 6년이 끝났기 때문이다. 약간의 우여곡절 끝에 대법원장은 후임자로 다시 현직 대법관을 지명했고, 늘 그래왔듯이 그 대법관이 위원장직을 맡았다. 그러자 여러 언론들은 최초로 여성 중앙선관위 위원장이 나왔다며 반겼다. 그러나 3권분립의 원칙 등을 적용하면 이상한 일이 아닐 수 없다. 헌법 제114조 제2항은 중앙선관위 위원 구성과 관련해 대법원장이 지명하는 3인 등으로 한다고 정하고 있다. 그런데 오래전부터 대법원장은 어김없이 현직 대법관을 위원으로 지명해 왔고, 위원장을 호선(互選)한다는 규정에도 불구하고 그간 단 한 번도 예외 없이 위원이 된 대법관이 위원장직을 맡는 게 당연한 관행인 양 되풀이돼 왔다. 권력분립 원리에 뒤따르는 주된 내용이 삼권 간의 겸직 금지다. 특히나 재판의 공정성과 독립성을 담보해야 할 대법관이나 법관이 법원이 아닌 다른 국가기관의 위원이나 장을 겸직하는 게 마땅한지가 의문시된다. 게다가 법원장들도 각 시도 선관위의 위원장을 죄다 맡고 있다. 선거관리위원회법은 더욱 황당하다. 시도 선관위 위원으로 당해 지역을 관할하는 지방
  • [이종수의 헌법 너머] 생업 접어야 허용되는 참정권, 기본권인가

    [이종수의 헌법 너머] 생업 접어야 허용되는 참정권, 기본권인가

    21대 국회의원선거에서 30대 초반인 지역구 최연소 당선자가 소방공무원 출신인 경력이 무척이나 흥미로웠다. 알아보니 그는 10년 남짓 119구조대원으로 근무해 왔다. 그런데 소속 정당의 인재영입 기자회견의 첫마디에서 그가 “평생의 꿈을 접고서 정치를 시작한다”고 밝힌 대목이 마뜩지가 않았다. 국회의원이 되려는데 왜 평생의 꿈을 접어야 하나. 그의 탓이 아니다. 현행법상 공무원에게는 정당가입이 금지되고 국회의원선거나 지방선거에 출마하려면 선거일로부터 90일 전에 사직해야 한다. 법의 취지는 공무원의 정치적 중립성 때문이라 하고 헌법재판소도 그간 여러 차례 이를 합헌으로 결정했지만 도무지 수긍이 가질 않는다. 심지어 공무원이 아닌 사립학교 교사와 언론인들에게도 마찬가지다. 즉 수백만 명의 시민들이 헌법이 보장하는 피선거권을 행사하려면 자신의 생업을 포기해야만 한다. 오늘날 국민이면 누구라도 공직선거에 입후보할 수 있는 참정권의 보장은 일부 귀족들이 공직을 독점했던 과거의 신분제 사회를 벗어나 있다는 대표적인 표상이다. 그런데 이 참정권을 행사하려는 데에 그이 같은 공무원에게 자신의 생업인 공직을 포기토록 강제하는 것이 과연 마땅한지가 의문이다. 그것도 한참 전인
  • [이종수의 헌법 너머] 뭣이 더 중헌디

    [이종수의 헌법 너머] 뭣이 더 중헌디

    “나의 생애를 인류 봉사에 바칠 것을 엄숙히 서약하고, 환자의 건강과 생명을 첫째로 생각하겠노라.” 유명한 히포크라테스 선서에 나오는 한 대목이다. 정부와 여당이 공공의대를 신설하고 의과대학의 입학정원을 늘리려는 데에 반대하는 많은 전공의들이 집단휴업하고, 의대 학생들은 의사국가시험 응시를 거부하고 있다. 그런데 곰곰이 생각해 보니 전공의들이 이번처럼 정부가 아니라 자신을 고용하고 있는 병원 당국을 상대로 처우 개선을 요구하면서 집단휴업을 하는 경우는 좀처럼 없었다. 이참에 변호사 숫자뿐만 아니라 우리나라의 인구당 의사수도 경제협력개발기구(OECD) 국가들 가운데 거의 꼴찌 수준으로 터무니없이 적다는 사실을 처음 알게 됐다. 그러자 의사협회는 국토 면적 대비 의사수라는 생뚱맞은 통계를 들이댄다. 그렇다면 의사가 돌보는 대상이 환자가 아니라 땅이라는 말인가? 특히나 의료취약지역인 농어촌 지역에서 일할 의사를 확보하기 위해 공공의대를 설립하자는 데에 왜 이리도 반대하는지 도무지 모를 일이다. 의사협회가 내세우는 반대 논리는 의사의 질적 수준 하락이다. 고등학교 때의 학업 성적이 전교 1등이 아닌 10등이 의과대학에 진학하면 대체 무슨 문제가 생기나? 한마디로
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