<30>대리행위와 표현대리

촉의 유장은 한중의 장로가 쳐들어온다는 소식을 듣고 걱정이 태산 같다. 전쟁 경험이 없는 촉의 군사로는 장로를 막을 수 없기 때문이다. 유장은 조조에게 힘을 빌리기로 하고, 그 임무를 장송에게 맡긴다. 장송은 출발 전에 촉 41주를 그린 지도와 황금을 챙긴다. 조조를 만나 보고 괜찮은 인물이면 촉을 넘겨주려는 것이다. 그런데 이게 어찌된 영문일까. 장송은 조조가 아닌 유비에게 지도를 건넨 후 도움을 청하고 돌아온다.

※ 원저 : 요코야마 미쓰테루

※ 참고 : 만화 삼국지 30, 에이케이 커뮤니케이션즈, 역자 이길진장송은 조조를 만나기가 쉽지 않다. 뇌물을 써 겨우 조조를 만나지만 ‘왜 매년 공물을 바치지 않느냐’는 질책만 받는다. 용모(容貌)가 추하다는 소리까지 듣는다. 장송도 조조의 맹덕신서가 다른 책을 베낀 것이고, 화용도에서 관우에게 목숨을 구걸했다고 맞선다. 그랬다가 매만 맞고 쫓겨난다. 이후 장송은 유비를 시험해 보기 위해 찾아간다. 사흘간 극진한 대접을 받은 장송은 유비에게 감복해 촉의 지도를 건넨다. 촉을 위해 힘써 달라는 당부와 함께.

장송이 유장으로부터 받은 권한은 조조와 교섭해 장로를 공격하도록 하는 것이었다. 유비와 교섭하는 문제에 대해서는 아무런 권한을 받지 못했다. 이처럼 아무런 권한이 없는 상태에서 진행한 교섭이 유효할까. 권한이 있다고 믿고 이를 받아들인 유비를 보호할 방법은 없을까.

●굴러들어온 복을 걷어찬 조조

사람은 자신과 관계된 일은 대부분 스스로 처리한다. 법적 효과가 있는 행동도 마찬가지다. 하지만 모든 일을 스스로 하는 것은 사실상 불가능하다. 유장도 마찬가지다. 스스로 조조와 교섭하는 것이 제일 좋겠지만, 자신이 없는 틈에 일어날지도 모르는 반란의 위험, 조조 진영에 직접 찾아갈 경우 일어날지 모르는 신변의 위협이 두렵다. 그래서 장송에게 조조와 교섭하도록 한다. 이처럼 다른 사람에게 일정한 권한을 주어 자신의 이름으로 권한을 행사하도록 하는 것이 바로 대리행위(代理行爲)다. 장송이 유장 대신 유장의 이름으로 교섭하고 그 효과는 유장에게 생기는 것이다.

대리행위가 유효하려면 대리인에게 대리권이 있어야 한다. 또 부여받은 대리권 범위 내에서 행위를 해야 한다. 나아가 그것이 대리권을 준 사람을 위한 행위라는 것을 표시해야 한다. 장송은 조조와의 교섭에서 유장을 위한 대리권을 가지고 있었다. 자신의 교섭이 유장을 위한 것이라는 사실도 밝혔다. 문제는 조조와의 교섭 범위가 대리권 안에 있는지 여부다. 장송이 유장으로부터 받은 대리권은 조조로 하여금 장로를 공격하도록 하는 것이다. 그런데 장송은 이런 범위를 넘어 촉을 조조에게 넘기기 위한 교섭에 나섰다. 유장으로부터 받은 대리권의 범위를 넘어선 것이다. 다행인 것은 장송과 조조 사이의 교섭이 결국 불발로 끝났다는 점이다. 대리로 인한 법적 효과가 발생할 여지가 없게 된 것이다. 그런데 장송과 조조 사이의 교섭이 성공했다면 어떻게 될까. 대리인이 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 한 경우에도 그 효과가 생기게 될까. 원칙적으로 장송의 교섭은 권한이 없는 대리행위가 된다. 이 경우 장송이 조조에게 촉을 넘기는 대리행위를 했더라도 본인인 유장에게 아무런 효력이 미치지 않는다.

●복을 스스로 만들어 낸 유비

문제는 유비와의 관계에서 한 대리행위다. 실제로는 대리인을 선임하거나 대리권을 준 적이 없는데도 겉으로는 대리인을 선임하거나 대리권을 준 것처럼 보이는 경우가 있다. 유비의 경우가 바로 그렇다. 장송은 유장으로부터 유비와의 교섭에 관한 대리권을 받은 적이 없다. 따라서 장송이 유비와 한 대리행위는 처음부터 아무런 권한이 없음이 명백하다. 그런데 유비의 입장에서 보면 억울하다. 장송에게 대리권이 있는 것으로 알고 온갖 대접을 했기 때문이다. 그럼에도 장송은 교섭권이 없다는 말을 하지 않았다. 그뿐 아니라 한 걸음 더 나가 촉의 지도를 맡기기까지 했다. 유비는 장송을 믿고 많은 병력과 물자를 동원해 장로와 전쟁을 벌이기까지 했는데도 장송과의 약속이 아무런 효력이 없다니. 유비를 보호할 방법은 없을까.

민법은 유비처럼 억울한 상대방을 보호하기 위한 규정을 두고 있다. 바로 표현대리(表見代理)다. 겉으로 나타나는 현상에 중점을 두어 본인에게 대리행위의 효과를 인정하는 것이다.

먼저 유장이 유비에게 장송한테 대리권을 줬다고 표시한 경우에는 그 대리권의 범위 안에서 한 장송과 유비 사이의 대리행위는 유장에게 책임이 있다(민법 제125조). 이 경우 실제로는 대리권을 주지 않았더라도 유비의 입장에서는 장송에게 대리권이 있다는 표시를 받았으므로 대리권이 있다고 믿게 된다. 따라서 유장에게 대리행위에 대한 책임을 지우는 것이다.

대리인인 장송이 권한 밖의 행위를 한 경우라도 상대방인 유비가 권한 내라고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인인 유장에게 책임이 있다(제126조). 장송과 조조의 교섭도 여기에 해당한다. 장송에게는 조조를 장로와의 싸움에 끌어들이는 교섭에 대한 대리권만 있었다. 그런데 장송이 그 권한을 넘어 조조에게 촉을 넘기려고 했다. 조조의 입장에서는 어차피 스스로 지킬 힘이 없으니 나라를 넘기고 보호를 요청하는 것이라고 생각할 수 있다. 이와 같은 조조의 믿음이 정당한 것이라면 유장은 눈물을 머금고 조조에게 촉을 넘겨야 한다. 본인의 보호도 중요하지만 거래의 상대방을 보호하는 것도 중요하기 때문이다.

장송의 대리권이 소멸된 후에 장송이 대리행위를 했더라도 상대방이 과실 없이 그 사실을 몰랐다면 대리행위의 효력이 발생한다(민법 제129조). 유장이 전쟁에 관한 교섭권을 장송에게 주었다는 내용의 편지를 먼저 보내고 장송을 나중에 출발시켰다고 치자. 그런데 도중에 마음이 바뀌어 돌아오라고 했는데 장송이 돌아오지 않고 유비와 교섭해 촉을 넘겼다면 어떻게 될까. 장송의 대리권이 없어졌는데도 유비는 그것을 알지 못한 경우다. 결론적으로 유장은 유비에게 촉을 넘겨줘야 한다. 유비는 장송의 대리권이 없어졌다는 사실을 과실 없이 알지 못했기 때문이다.

유비가 권리를 보호받을 수 있는 상황인 듯 보인다. 그런데 표현대리에 의해서도 유비는 보호받지 못할 상황이 있다. 유장이 유비에게 ‘장송과 교섭하라’고 통지한 사실 자체가 없기 때문이다. 장송이 유장의 대리인이라고 믿을 만한 근거가 유비에겐 전혀 없는 것이다.

●위험을 스스로 불러들인 유장

장송은 촉에 돌아가 유비와 화친을 맺었다고 보고한다. 유장은 충신들의 반대에도 불구하고 유비가 장로를 치는 것에 흔쾌히 동의한다. 장송의 대리행위에 아무런 권한이 없고, 표현대리가 성립하지 않았는데도 유장이 나중에 받아들인 것이다. 이로써 유장과 유비 사이의 대리행위엔 효력이 발생하게 됐다.

유장의 서신을 확인한 유비는 마침내 5만 군사를 이끌고 장로와 싸우기 위해 출진한다. 이 출정으로 유장은 나중에 촉을 유비에게 빼앗기게 된다. 유장으로서는 장송의 무권대리를 추인(追認)한 것을 땅을 치고 후회했을 법하다. 대리는 자신의 행동 영역을 확장하지만 위험도 확장시킨다. 유장은 이 사실을 알지 못한 것 아닐까.

박하영 법무부 법질서선진화과장(부장검사)