지난 6월, 16개 일본 기업에 대한 강제징용 피해자들의 손배소 각하 선고가 있었다. 재판부의 판단에 뒤늦게 논평을 추가할 생각은 없다. 단지 나는 그 법적 판단의 중심 논변을 짚고자 한다.

판결문에 의하면 “일본국을 포함한 어느 나라도 자신들의 식민지배의 불법성을 인정하였다는 자료가 없고 국제법적으로도 그 불법성이 인정된 바가 있다는 자료가 없다.… 일본의 대한제국 병합이 조약 형식을 가장한 강점에 불과하다 하더라도, 그 당시 ‘식민지배 금지’라는 국제사회의 관행이나 법적 확신을 보여 주는 증거를 찾아볼 수 없는 것이 국제법적 현실인 것이다.” 그래서 식민지배, 구체적으로 일제의 식민지배가 ‘합법’이라는 말일까. 그래서 당시 조선을 실효적으로 지배한 ‘합법적’ 국가권력 일본국에 항거하는 모든 행위, 즉 독립운동은 모두 ‘불법’행위가 되는 것일까.

식민지 시대 국제법 현실을 대변할 유일하고 권위 있는 국제기관이란 건 존재하지 않는다. 그나마 1차 세계대전 후 창설된 국제연맹 정도를 언급할 만하다. 국제연맹 규약 제22조를 보자. “지난 전쟁의 결과 과거 자신들을 통치하던 국가의 주권에서 벗어났지만, … 여전히 자립 능력이 없는 인민들의 식민지와 영토에 대해서는 아래 원칙이 적용되어야 한다. 이 인민들의 안녕과 발전이 문명의 신성한 신뢰를 형성하고 이 신뢰 수행을 위한 안전이 본 규약에 구체화되어야 한다. 이 원칙에 실질적 영향을 미치는 최선의 방법은 자원, 경험 또는 지리적 위치로 보아 이 책임을 가장 잘 수행하고 또 그럴 용의가 있는 선진국에 이 인민들에 대한 후견을 위임하여 국제연맹 대신 선진국에 의한 위임통치를 집행하는 것이다.”

1차대전의 승전국으로서 일본은 국제연맹의 상임이사국이었고, 또 국제적으로 승인된 아시아의 강대국이자 ‘문명국’이었다. 식민지 조선은 잘해야 반(半)문명국으로 선진국 일본의 ‘위임통치’가 당연하다는 것이 적어도 국제연맹 규약으로 확인되는 게 당대의 국제법적 현실이다.

로마법학자 가이우스는 “노예제는 만민법(jus gentium)에 따라 승인된 상태”라고 정의했다. 만민법은 현대국제법과는 비교하기 어렵지만 당대의 국제 관습법이라 할 만하다. 로마 건국 이래 노예제는 성장과 확장의 동력이었다. 한때 노예 인구가 제국 전체 인구의 40%까지 차지한 적도 있을 정도다. 역사상 가장 위대한 정치체제라 할 만한 로마 공화정 역시 노예제 농경경제에 기초해 있었다. 하지만 로마공화국의 지배 정당성에 대한 정면 도전이 바로 노예반란, 곧 노예전쟁이었다. 그중 제3차 노예전쟁, 곧 스파르타쿠스 전쟁(BC 73~71)은 외부가 아닌 내부로부터, 그것도 로마 본토에서 로마 생산력을 담당하던 계급이 기존의 낡은 소유 관계에 도전한 것이었다. 노예는 인격이 아니라 사유 재산이었기 때문에 로마 지배계급에게 노예전쟁은 살아 있는 사유 재산의 반란이었다. 이들에게 스파르타쿠스는 흉노(凶奴)의 대명사이자 천하의 범법자였다. 하지만 스파르타쿠스 전쟁을 “역사상 유일하게 정당한 전쟁”이라고 평가한 이는 18세기 프랑스 계몽철학자 볼테르였다. 이 불법 반란에 정당성을 부여한 것이다.

나는 로마의 어떤 정치인이 노예제의 ‘불법성’을 인정했다거나 혹은 이를 금지했다는 당대 국제 관습법에 대한 기록이 있다는 말을 들은 적이 없다. 링컨이 노예해방을 선언한 때가 1863년이니 스파르타쿠스 반란이 일어난 지 약 2000년 뒤다. 현대 국제법에서 노예무역은 완전히 금지된다. 식민지배의 불법성이 국제법상 강행규범(jus cogens)으로 정착되는 것은 1970년대다. 폭력적 방식으로 식민지배를 창설, 유지하는 것은 명백한 국제법 위반이다. 이것이 현대 국제법의 현실이다.

노예제도 식민지배도 당대 현실에서 합법적이었다. 그러나 노예제, 식민지배라는 ‘사실’에서 정당성이 도출되지 않는다. 합법성은 정당성의 한 형태일 뿐이다. 법이 (역사) 정의로부터 분리돼 사법관료적 기능으로서의 합법성에 매몰될 때 법은 존재 이유를 추궁당한다. 또한 국제정치의 속성상 20세기 제국주의 열강이 식민주의의 불법성을 인정하는 것은 혁명 정부가 아닌 다음에야 기대하기 어렵다. 이는 보편 규범이 아니라 제국주의 정책의 범죄적 결과에 따른 책임 때문이다. 국제법도 마찬가지다. 따라서 국제정치적으로 불가능한 것을 근거로 국내법적 판단을 하는 게 과연 누구를 위한 것인지 묻는 행위는 그 자체로 정당하다.