21세기 들어 인문학과 일부 사회과학에는 ‘존재론적 전회’, ‘신유물론’ 등으로 불리는 담론이 등장해 우세적 위치를 점하고 있다. 브뤼노 라투르 등은 인간과 비인간을 포괄하는 물질 자체에 대해 관심을 가지고 인간중심주의에 반기를 든다. 그중 이론물리학자이면서 페미니스트 철학자인 캐런 배러드는 양자이론 중에서 특히 양자얽힘에 관한 실험 결과를 자신의 인식론,ㆍ존재론,ㆍ윤리학적 이론인 행위자(적) 실재론(agential realism)을 ‘뒷받침’하는 데 사용한다. 영국의 과학사회학자인 트레버 핀치가 그녀에게 만약 실험 결과가 다르게 나왔다면 자신의 이론과 작별해야 하는 거냐고 물은 것은 의미심장하다.

사회과학에서는 일반적으로 모형을 사용해 새 이론을 발견한다. 다만 그 둘이 구조적 유사성을 가지고 있다는 전제가 필요하다(그 구조 자체는 의미를 가지지 않는다). 모형은 같은 학문 분과의 이론일 수도 있고, 배러드의 경우처럼 다른 분과의 것일 수도 있다. 그런데 모형을 ‘발견’이 아니라 ‘정당화’의 맥락으로 사용해서는 곤란하다. 모형 자체는 근거가 될 수 없기 때문이다.

모형의 사용은 ‘유추’적 사고에 해당한다. 유비추론이라고도 불리는 유추는 수학적 사고의 하나이기도 하다. A와 B가 서로 유사할 때 A에서 성립하는 성질과 유사한 성질이 B에서도 성립할 것이라고 주장하는 것을 말한다. 물론 그 자체로는 수학적 참을 보장하지 못한다.

세법에서는 유추를 통한 법해석에 관해 흔한 오해가 있는데, 유추해석이 전면 금지된다는 생각이다. 대법원의 확립된 법리 “조세 법규의 해석은 합리적 이유 없이 유추해석하는 것은 허용되지 않는다”는 것이다. 통상 여기에서 세법상 유추해석 금지의 원칙을 도출한다.

그러나 ‘합리적 이유’ 부분을 간과해서는 안 된다. 대법원의 위 법리는 유추 자체가 금지된다기보다는 다른 해석을 모형으로 ‘발견’한 새로운 해석이 지지받기 위해서는 별도의 ‘정당화’ 단계를 거쳐야 한다는 의미로 읽어야 한다. 대법원이 들고 있는 ‘합리적 이유’가 그 ‘정당화’의 맥락에서 나온 것이다.

일례로 대법원의 2011년 전원합의체 판결에서 대법관 3인은 당시 법인세법 시행령상 특수관계자의 범위 규정과 관련해 ‘관계’란 둘 이상의 주체가 서로 관련을 맺는 것을 의미한다는 것에서 유추해 납세 의무자인 법인뿐만 아니라 그 거래 상대방을 기준으로도 관계에 있다고 해석했고, 근거로 당초 ‘계기’라는 법문이 ‘관계’로 바뀐 연혁을 제시했다.

논증의 과정은 생략한 채 자신이 원용하는 다른 이론 자체를 근거로 삼는 것은 모형을 ‘발견’의 맥락이 아니라 ‘정당화’의 맥락으로 잘못 사용한 것이다. 앞서 보았듯 대법원은 상당히 과학적인 틀의 법해석론을 제시하고 있다. 세법에서만큼은 과학적 담론 틀의 성긴 뿌리라도 갖춰져 있는 셈이다. 가능하다면 법 영역은 물론 법 이외 영역에서도 최소한의 과학적 틀 아래에서 담론의 장이 마련되기를 기대한다.

최성훈 법무법인 은율 변호사